Problema que afecta a millones de Chilenos

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" Edgardo Condeza Vaccaro

1.-- PROGRAMA DE ASESORÍA LEGISLATIVA PAL MINUTA LEGISLATIVA N°6

MINUTA: ENAJENACIÓN DE ACTIVOS DISPONIBLES DEL ESTADO O

ENAJENACION DE BIENES DEL ESTADO: UNA CUESTION CONSTITUCIONAL.

I.- PRESENTACIÓN

Un tema planteado en el contexto del financiamiento del plan de reconstrucción es la enajenación de “activos prescindibles del Estado”, término económico que en rigor designa participaciones que empresas públicas (ENAMI, CODELCO), corporaciones de derecho público (CORFO) o Fisco de Chile tienen en sociedades anónimas de derecho privado.

Tales “activos prescindibles del Estado” son en propiedad “bienes del Estado”, integrados a su Estado Empresario y Administración instrumental.

En consecuencia la decisión y procedimiento de enajenación de tales bienes son materias de dominio legal, y no sólo decisiones de “gobierno corporativo” de dichas empresas del Estado o de CORFO, y en ningún caso decisiones político gubernamentales. Luego, que tales participaciones accionarias, sean minoritarias o sin control (cuestión relevante para determinar si son sociedades estatales), o que estén conexas al giro empresarial público, es simplemente irrelevante para determinar esta materia como propia de la competencia legislativa y por ende decisión del legislador, con iniciativa exclusiva del Presidente de la República, tal cual se desprende del mandato constitucional del artículo 63 Nº 10 y del artículo 65 inciso 3º.

Un ejemplo elocuente, de lo dicho es que incluso bajo el régimen autoritario las enajenaciones de bienes del Estado, generosas por lo demás en su horizonte ideológico neoliberal de redimensionamiento del Estado, contaron con su propia legalidad: el decreto ley Nº 1056, de 1975, capítulo II sobre “enajenación de activos”, artículos 8º a 18.

En consecuencia corresponde a continuación brevemente describir el marco legal de las “enajenaciones” de bienes del Estado que conciernen a CORFO (empresas sanitarias) y CODELCO; para cerrar con la fuente constitucional que

obliga a someter estas materias a la potestad legislativa del Congreso Nacional.

II.- PRIVATIZACIÓN EN EL SECTOR SANITARIO: LEY Nº 19.549

La Ley Nº 19.549 fue publicada en el Diario Oficial el día 4 de febrero de 1998, y venía precedida de la conversión del servicio público Sendos-MOP en empresas de servicios sanitarias constituidas usando la figura iuris de “sociedades anónimas”, de propiedad accionaria CORFO y Fisco, todo en virtud de la Le Nº 18.777; todo con un importante traspaso de activos del Estado a estas empresas.

Las reformas más relevantes que se introdujeron en el marco regulatorio del sector sanitario para permitir la incorporación de capital privado: venta de acciones, BOT o transferencia de sus concesiones de servicios, son las siguientes:

a) Modificación de la Ley General de Servicios Sanitarios, contenida en el DFL Nº382, de 1988, del MOP, básicamente en cuanto a establecer mayores exigencias y garantías de cumplimiento de los planes de desarrollo;

b) Mayor control en el traspaso o cesión de concesiones; mayores resguardos y administración provisoria dispuesta por la Superintendencia de Servicios Sanitarios ante una insolvencia o quiebra de una empresa concesionaria; mayores exigencias en la presentación y calidad de los servicios sanitarios; obligación de interconexión de instalaciones para garantizar la continuidad y calidad del servicio; regulación del uso de las redes; obligación de certificar la factibilidad del servicio.

c) Se establecen restricciones a la propiedad de las empresas sanitarias tanto en el número de empresas en poder de un controlador como en que ninguna empresa sobrepase un número de clientes superior al 50% de los existentes en el país, y a la superposición de monopolios naturales sanitarios con eléctricas o telefónicas.

d) Se establecen límites para la contratación de servicios o adquisición de bienes por más de 500 UF con empresas relacionadas, a menos que se efectúen mediante licitación pública, debiendo además informar anualmente al respecto a la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Toda adquisición o contratación de servicios por más 5.000 UF debe efectuarse por licitación pública; ante una infracción se puede imponer la enajenación de acciones causante de la contravención o suspender derechos respecto de tales acciones, mediante una acción coordinada entre las Superintendencia de Servicios Sanitarios y de Valores y Seguros.

e) Se otorgan mayores facultades a la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en cuanto a nuevas multas y aumento de sus montos, elevándose el máximo de multas desde las mil unidades tributarias mensuales a diez mil unidades tributarias anuales.

Además contempla clausuras, requerimientos de información, citación a los representantes de las empresas concesionarias, etc., sin perjuicio de los recursos que pueden hacer valer las eventuales infractoras.

f) Se establece que la participación de CORFO y del Fisco de Chile, en las empresas sanitarias filiales, no podrá ser inferior a 35% de las acciones, a menos que no ejerzan el derecho a suscribir aumentos de capital, y que la votación de esas acciones será siempre necesaria para aprobar las materias a que se refiere el Art.67, de la Ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas (entre otras la disolución, transformación o fusión, duración, cambio de domicilio, disminución de capital, modificación de las facultades de las Juntas, limitaciones a las atribuciones del Directorio, enajenación del activo o pasivo o de la totalidad del activo, por un plazo de 10 años a contar de la fecha en que por primera vez la participación estatal sea inferior al 35% y siempre que dicha participación sea igual o superior al 10%). Cabe señalar que posteriormente se eliminó esa exigencia de mantener el 35% de la propiedad de las acciones.

g) Permitir que los trabajadores de las empresas sanitarias donde se decidiera ese tipo de incorporación de capital privado, pudieran comprar acciones con sus indemnizaciones por años de servicios y además comprar acciones adicionales con facilidades de pago que otorgaría CORFO.

h) Prohíbe que personas o grupos de personas que sean controladores, o que tengan influencia decisiva en la administración de empresas concesionarias de servicios públicos que sean monopolios naturales de distribución eléctrica, o de telefonía local, cuyo número de clientes exceda del 50% del total de usuarios en uno o más de estos servicios, en las áreas bajo la concesión de la empresa de servicios sanitarios, participe en la propiedad de dicha empresa sanitaria.

i) La Ley también fijó normas precisas respecto del sistema tarifario:

· Aumentó la precisión, calidad y transparencia metodológica y de procedimientos en el cálculo y fijación de tarifas. Disminuyó la asimetría de información con el prestador estableciendo el intercambio de estudios tarifarios, mejoró procedimiento de resolución de discrepancias, estableciendo un fallo dicotómico por parte de la comisión de expertos.

· Simplificó el cálculo de la tasa de costo de capital.

· Eliminó dos de los tres cargos fijos existentes (anteriormente se aplicaban en la tarifa 3 cargos fijos; el de agua potable, el de alcantarillado y el de clientela).

· Generó mayor transparencia y participación en el proceso de fijación tarifaria, haciendo público los antecedentes del proceso: el acto de intercambio de estudios, el acta de acuerdo o fallo de expertos, como así también posibilitó la participación pública en las observaciones a las bases de estudio tarifario.

j) Contempló expresamente que las empresas sanitarias filiales de CORFO pudieran fisionarse y que pudiera transferirse el derecho de explotación de concesiones sanitarias.

En suma, en lo que interesa a este informe la privatización parcial, aunque con entrega completa de control al socio estratégico, de las empresas sanitarias Aguas Andinas S.A., Esval S.A., y Essbio S.A., significó sustraer a estas empresas del Estado Empresario, pero de ningún modo admite la “huida de derecho público económico”.

Asimismo, la limitación a la participación del Estado (CORFO y Fisco) en la propiedad accionaria de estas sociedades anónimas desaparece por vía de reforma legal del artículo 4º de la Ley Nº 18.777, reformada por Ley Nº 19549.

IV.- CONCLUSIONES.

Nuestro planteamiento es que con independencia del gobierno corporativo de CORFO SEP (Consejo, Vicepresidente Ejecutivo de la corporación y rol asesor del Sistema de Empresas que es un Comité), del gobierno corporativo de CODELCO (Directorio y Presidente Ejecutivo), las normas constitucionales y legales del Estado Empresario, obligan a adoptar decisiones y procedimientos de enajenación conforme a la ley; lo que significa que esta materia está expresamente incorporada a la competencia legislativa según lo prevenido en el Nº 10 del artículo 63 de la Constitución Política de la República, por tratarse tales “participaciones accionarias” de CORFO y de CODELCO de bienes del Estado”, concepto que comprende bienes corporales e incorporales, muebles e inmuebles.

Tal competencia legislativa admite compartir la potestad del Congreso Nacional al conferir iniciativa exclusiva de ley al Presidente de la República en esta materia de ley (artículo 65 inciso 3º C.P.R.), pero en ningún caso eludir la regla de clausura que somete la enajenación de bienes del Estado a la legislación.

Por otra parte, admitir que tales enajenaciones de “activos prescindibles” son meras decisiones de gobierno corporativo, y por ende, sometidas a derecho común de la empresa (derecho comercial); lo cual sería reforzado por la circunstancia que tales empresas (ESVAL; ESSBIO; AGUAS ANDINAS; EDELNOR) no integran el

Estado Empresario; sería admitir un verdadero “fraude a la ley”, una “huida del derecho público económico”, es decir, a aquella parte del ordenamiento jurídico constituida por un conjunto de normas constitucionales y legales que rigen a las empresas del Estado o a la participación –actividad empresarial del Estado o a su régimen de bienes.

Por lo demás la infracción de la Constitución y de la legislación de derecho público económico que pudiere producirse con motivo de la enajenación de “activos prescindibles del Estado” o en propiedad “bienes del Estado”, es eventual fuente de responsabilidad constitucional, de responsabilidad administrativa y de responsabilidad civil funcionaria respecto del patrimonio público comprometido de las autoridades gubernamentales o de la Administración que intervengan en las decisiones de enajenación.

PAL-IGUALDAD (Área Constitucional, Legislación y Justicia) Abril de 2010

2.-- ENAJENACIÓN DE ACTIVOS DISPONIBLES DEL ESTADO O ENAJENACION DE BIENES DEL ESTADO: UNA CUESTIÓN CONSTITUCIONAL

A propósito de la información de prensa aparecida hoy, en el sentido que el Presidente Piñera habría dado instrucciones para vender la participación del Fisco en las principales empresas sanitarias del país (Aguas Andinas, Esval, Esbio, etc), adjunto nuevamente informe sobre esta materia que fuera remitido a ustedes en el mes de abril pasado y que en lo conclusivo señala:

"Nuestro planteamiento es que con independencia del gobierno corporativo de CORFO SEP (Consejo, Vicepresidente Ejecutivo de la corporación y rol asesor del Sistema de Empresas que es un Comité), del gobierno corporativo de CODELCO (Directorio y Presidente Ejecutivo), las normas constitucionales y legales del Estado Empresario, obligan a adoptar decisiones y procedimientos de enajenación conforme a la ley; lo que significa que esta materia está expresamente incorporada a la competencia legislativa según lo prevenido en el Nº 10 del artículo 63 de la Constitución Política de la República, por tratarse tales “participaciones accionarias” de CORFO y de CODELCO de “bienes del Estado”, concepto que comprende bienes corporales e incorporales, muebles e inmuebles.

Tal competencia legislativa admite compartir la potestad del Congreso Nacional al conferir iniciativa exclusiva de ley al Presidente de la República en esta materia de ley (artículo 65 inciso 3º C.P.R.), pero en ningún caso eludir la regla de clausura que somete la enajenación de bienes del Estado a la legislación.

Por otra parte, admitir que tales enajenaciones de “activos prescindibles” son meras decisiones de gobierno corporativo, y por ende, sometidas a derecho común de la empresa (derecho comercial); lo cual sería reforzado por la circunstancia que tales empresas (ESVAL; ESSBIO; AGUAS ANDINAS; EDELNOR) no integran el Estado Empresario; sería admitir un verdadero “fraude a la ley”, una “huida del derecho público económico”, es decir, a aquella parte del ordenamiento jurídico constituida por un conjunto de normas constitucionales y legales que rigen a las empresas del Estado o a la participación –actividad empresarial del Estado o a su régimen de bienes. Por lo demás la infracción de la Constitución y de la legislación de derecho público económico que pudiere producirse con motivo de la enajenación de “activos prescindibles del Estado” o en propiedad “bienes del Estado”, es eventual fuente de responsabilidad constitucional, de responsabilidad administrativa y de responsabilidad civil funcionaria respecto del patrimonio público comprometido de las autoridades gubernamentales o de la Administración que intervengan en las decisiones de enajenación." Luis Bustos Sepúlveda

3.-- Ddiputado O. Andrade:“En concreto estamos pidiendo al señor Contralor que, en uso de sus atribuciones, invalide las resoluciones tomadas por el Consejo de Corfo y por el vicepresidente ejecutivo de Corfo dirigidas a la enajenación de los activos que el Estado tiene en las empresas sanitarias”, dijo Andrade.

El diputado, argumentó que la resolución de prescindir de las sanitarias carece de examen “juridiccional”, por lo “que requieren de un análisis previo por parte de la Contraloría”.

“Nuestra argumentación y nuestra convicción es que en estos casos se requiere un examen preventivo de la juricidad de los actos toda vez que no basta la sola toma de razón del acto definitivo, es decir, el Contralor tiene que pronunciarse, en nuestra opinión, respecto a la juricidad, la pertinencia y el contenido legal de las resoluciones a las que me he referido, ése es el fundamento”.

5.-- ¿Por qué se privatiza?:

1. 1 Suprimir gastos comenzando por despedir trabajadores;

2. 2 Hacer entrar recursos al presupuesto público. Por eso se recurre al eufemismo de “capitalización”;

3. 3 Para que la empresa privatizada realice una estrategia de expansión independientemente de los intereses públicos y en alianza con intereses privados del mismo sector;

4. 4 Facilitar, con el estatuto de sociedad anónima, nuevas alianzas en sectores por ejemplo, como el de telecomunicaciones o alimentarios, entre muchos otros. Para lo cual en el pasado se han constituido "holdings", donde se conglomeran diversas empresas que en el caso de Chile han tenido proyecciones en Suramérica, solas o asociadas entre ellas o con empresas transnacionales. Con esto se han generado condiciones para sacar capitales, a un alto costo para los niveles de vida de la mayoría de la población.

Régimen legal de las privatizaciones

En Chile la privatización está sometida al proceso de formación de la ley regido y fundamentado por los artículos 63 n° 10 y el inciso 3° del artículo 65 de la Constitución Política de la República.

Esto significa que si bien la iniciativa está en manos del Ejecutivo, la ley de privatización debe seguir todos los trámites de formación de la ley en el Congreso.

Por lo tanto los legisladores deben tomar todos los resguardos para que no se rompa la simetría entre la empresa privatizada y los usuarios del servicio. Esa es la regla de oro.

En la privatización del sector sanitario (Ley 19549) (ECV: del 4 febrero 1998) los legisladores de la Concertación, teniendo mayoría para ello, no supieron, o no entendieron, cómo podían resguardarse los intereses de la población. En otras palabras, no se trata solamente de regular la incorporación de capital privado mediante la venta de acciones o transferencia de la concesión de servicios sino además de regular las condiciones en virtud de las cuales se provee el servicio.

(Un caso internacional de consideración de eventuales abusos al consumidor es la venta del operador estadounidense de telecomunicaciones MCI a Telmex de su participación en la compañía brasileña de telecomunicaciones Embratel Participacoes. Lo que se objetó a esa cesión fue que MCI eligió la oferta de Telmex para garantizar un proceso rápido de cierre de acuerdo, sin tener que entrar en compromisos regulatorios, precisamente los que salvaguardaban los intereses de los usuarios frente al modelo “competitivo” impuesto durante la privatización).

Tratándose del suministro de servicios sanitarios y otros (Ley 18.777, reformada por la ley 19549) se buscó suprimir el monopolio introduciendo la regla que no debía sobrepasar el número de clientes superior al 50% de los existentes en el país; lo cual se complementó con límites en UF en las contrataciones con el objeto de evitar concentración en el suministro de servicios. Sin embargo, estos límites pueden transgredirse fácilmente cuando se trata de regiones o mini regiones donde una compañía puede otorgar servicios en calidad monopólica, permaneciendo de todas maneras dentro del límite fijado por la ley.

Otras medidas se refieren a las normas generales de control establecidas para las sociedades anónimas. La propiedad del estado para el 35% de las acciones de las sanitarias fue eliminada posteriormente lo cual revela el poco interés que mantuvieron los legisladores para cautelar los intereses del público.

De hecho no basta mantener la vigilancia por la Superintendencia de Servicios Sanitarios sobre fusiones, cambio de domicilio, facultades de las juntas, regímenes tarifarios, etc., para asegurar un servicio oportuno, digno, justo sobre todo en lo que se refiere a provisión de servicios en zonas alejadas y con población escasa. Allí se incuban los peores abusos. Héctor Vega Junio 2011"